Horas extras, con salario diario integrado

Horas extras ¡con salario integrado! Lunes, 30 de noviembre
del 2009
Preámbulo
La generación del tiempo extra y su pago es tema común en las empresas, pues ninguna está exenta de
que sus trabajadores laboren bajo esas condiciones en determinado momento.
La prestación de servicios en jornada extraordinaria implica para las organizaciones pagos adicionales,
pues en términos de los numerales 67 y 68 de la Ley Federal del Trabajo (LFT), las primeras nueve horas a
la semana se deben cubrir con un salario doble y las excedentes al triple.
Pero ¿sobre qué base debe pagarse el tiempo extraordinario? ¿salario ordinario o integrado?. Hasta hace
poco no existía ningún problema en ese sentido, pues la interpretación generalizada de los artículos 67 y
68 de la LFT, tanto por las autoridades laborales, como de los doctrinarios y litigantes, es que ese tiempo
debe pagarse con la cuota diaria del salario pactado entre trabajadores y patrones.
Sin embargo, recientemente la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) dio un
giro radical a esta interpretación al resolver la contradicción de tesis sostenidas por los Tribunales
Colegiados Tercero y Noveno, en materia de Trabajo del Primer Circuito, donde determinó que las horas
extras deben ser retribuidas con el salario diario integrado preceptuado en el numeral 84 de la LFT.
Ante la emisión de tan controvertido criterio, IDC Asesor Jurídico y Fiscal, se aboca en el presente trabajo
a hacer un análisis y crítica del contenido de esa resolución.
Antecedentes
El 15 de mayo del presente año, fue presentado un oficio en la Oficina de Certificación Judicial y
Correspondencia de la SCJN por el Magistrado Héctor Arturo Mercado López, Presidente del Tercer
Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, donde denunció la posible contradicción de
tesis entre el criterio sustentado por ese Tribunal y el emitido por el Noveno Tribunal Colegiado en
Materia de Trabajo del Primer Circuito, relativos a la base correcta del pago de las horas extras.
Así las cosas, el pasado 18 de mayo, el Subsecretario General de Acuerdos de la SCJN remitió a la Segunda
Sala de este Alto Tribunal la denuncia de contradicción de tesis de referencia, porque todo tópico del
ámbito laboral debe ser revisado por dicha Sala.
El Presidente de la Segunda Sala de la SCJN, en acuerdo del 20 de mayo de 2009, ordenó formar y
registrar el expediente de Contradicción de Tesis 190/2009 y solicitó a su homólogo del Noveno Tribunal
Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito copias certificadas de las resoluciones denunciadas
como contradictorias, mismas que recibió el 29 de mayo de 2009.
Con ello ordenó dar vista al Procurador General de la República y que se turnaran los autos respectivos a
su ponencia para la elaboración de la resolución del caso.
En consecuencia, el Agente del Ministerio Público Federal formuló pedimento en el sentido de que sí
existía la contradicción de tesis y que en su opinión prevalecería el criterio de que las horas extras debían
pagarse con el salario integrado.
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En tal virtud, la Segunda Sala de la SCJN se declaró competente para conocer y resolver la denuncia de
contradicción de tesis, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción
VIII de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos segundo y cuarto
del Acuerdo 5/2001, dictado por el Pleno de la SCJN, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 29
de junio de 2001.
Contenido de las tesis contradictorias
Una vez que se declaró competente para resolver la contradicción de tesis de referencia, la Segunda Sala
inició el estudio de los criterios discrepantes. La síntesis de éstos es la siguiente:
Tribunal Síntesis del contenido
Tercer Tribunal
Colegiado en
Materia de
Trabajo del
Primer Circuito
De acuerdo con el artículo 84 de la LFT, todas aquellas cantidades o prestaciones que se
entregan al trabajador por su labor, forman parte integrante del salario; asimismo, no
se puede establecer uno para el pago de la jornada ordinaria y otro para el pago de la
jornada extraordinaria, ya que la distinción del trabajo ordinario y extraordinario no se
refiere a la categoría de trabajo, sino que es una sola.
Por tanto, el trabajo como categoría única se presta en las horas de la jornada
“normales”, y en las en que se prolonga por circunstancias extraordinarias debe ser el
mismo.
El salario a que se refiere el artículo 67 de la mencionada Ley, en la parte que interesa,
establece: “[...] las horas de trabajo extraordinario se pagarán con un cien por ciento
más del salario que corresponda a las horas de la jornada”, dicho pago se deberá
realizar atendiendo lo señalado en el artículo 84 de la ley citada, es decir, con el salario
conformado por la cuota diaria, gratificaciones, percepciones, habitación, primas,
comisiones, prestaciones en especie y cualquiera otra cantidad o prestación entregada
al trabajador, ya que el salario tiene una naturaleza unitaria y, por tanto, no puede
dividirse su pago en razón del tiempo en que se genera
Noveno Tribunal
Colegiado en
Materia de
Trabajo del
Primer Circuito
La cuantificación del trabajo extraordinario debe efectuarse tomando en cuenta el
salario que por cuota diaria perciba el trabajador, sin que se puedan incluir otros
conceptos, pues no se trata de una indemnización en términos del artículo 89 de la LFT,
sino del pago de un servicio realizado por el trabajador en una jornada diversa y más
prolongada a la que tenía asignada, por lo que la determinación de la Junta es correcta
y el motivo de queja es infundado.
Por otro lado, si se considera que el salario integrado es el que debe utilizarse, el salario
se vería incrementando con el aguinaldo y los restantes conceptos (vacaciones y su
prima), a su vez, esta última prestación se incrementaría con el aumento al salario,
repercutiendo nuevamente en el salario integrado
Consideraciones de la Segunda Sala para emitir su criterio
La Segunda Sala de la SCJN se pronunció a favor del criterio sustentado por el Tercer Tribunal Colegiado
del Primer Circuito, al aceptar que la base para cubrir la jornada extraordinaria debe ser el salario
integrado, pues considera que si bien el artículo 67 de la LFT indica que el pago de horas extras debe
realizarse con el “salario que corresponda a las horas de la jornada”, no dice de manera clara a cual
retribución se refiere, y asevera que esa interpretación literal resulta insuficiente para resolver el punto
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materia de la contradicción de tesis, por tanto es preciso recurrir a otro tipo de fuentes interpretativas,
como la auténtica aplicable al proceso legislativo, mediante el cual se crearon las normas respectivas. Para
llegar a tal consideración basó sus razonamientos en una copia prácticamente textual de los argumentos
vertidos por el Doctor Mario de la Cueva en su obra El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, tomo I, los
cuales se resumen en los siguientes puntos, la LFT vigente:
reconoce a la relación de trabajo como una situación jurídica objetiva nacida de una prestación de
servicios, superando la concepción contractualista del salario establecida en la LFT de 1931, que definía al
“salario como la cantidad que debía pagar el patrono al trabajador por virtud del contrato de trabajo”,
sustituyéndola con la idea de que es toda retribución percibida por el trabajo, cualquiera que sea su forma
e independientemente de la fuente de que proceda, ya sea por acuerdo del trabajador y el patrón,
contratos colectivos y contratos-ley, o la ley misma
confirma en los artículos 82 y 84 de la LFT de 1931, y la jurisprudencia de la SCJN en el sentido de que
toda cantidad o prestación en especie o en servicios que se entregue al trabajador por su trabajo, es parte
integrante del salario, y
en los mismos artículos, se apartó de lo establecido por la LFT abrogada en cuanto otro aspecto del
problema y declaró que el término salario abarca tanto la retribución por las horas de la jornada ordinaria
como las extraordinarias
De lo anterior concluye que la actual concepción de lo que debe entenderse por salario, así como de los
conceptos que lo integran, superaron la concepción contractualista, al suprimir en el nuevo artículo 82, la
referencia a “la retribución que se debe pagar por virtud del contrato de trabajo”, y se extendió el salario a
la totalidad del trabajo prestado, suprimiéndose la frase que lo limitaba a la “labor ordinaria”.
Crítica a los criterios sostenidos por la Segunda Sala
En relación con el primer punto, si bien es cierto que la LFT vigente eliminó la concepción contractualista
de salario y actualmente éste se vincula al ingreso recibido por los subordinados por el trabajo realizado,
ello de ninguna manera obliga a concluir que la base para el pago de la jornada extraordinaria y cualquier
otra prestación es el salario integrado, de acuerdo con el numeral 84 de la LFT.
Lo anterior se soporta con el siguiente razonamiento: cuando la LFT se refiere a que el salario es la
cantidad percibida por los trabajadores –con independencia si se estableció en un contrato (individual,
colectivo o Ley) o por el simple acuerdo entre las partes–, pretende proteger sus intereses, ya que así se
evita fraccionar su salario, de tal forma que aun cuando el patrón pacte con aquéllos, una determinada
cantidad del salario en el contrato y otra entregarla off the record “por fuera”, para reducir la generación
de cargas sociales y fiscales, ambas cantidades se deben considerar como un solo salario.
Por lo que hace al segundo punto, es verdad tal y como lo señala el artículo 84 de la LFT que toda cantidad
entregada al subordinado por su trabajo es integrante al salario; sin embargo de esa aseveración no se
puede concluir de manera simplista que el salario integrado deba servir como base para el pago de horas
extras, porque la LFT no lo establece expresamente de esa forma.
En este contexto, resulta conveniente comentar que de utilizar el salario integrado para cubrir cualquier
prestación como el aguinaldo o la prima vacacional, como precisa la Segunda Sala de la SCJN, se
generaría una integración infinita y por ende imposible de realizar, pues se estaría inflando la base
salarial.
En cuanto al tercer y último punto, se debe indicar que en ninguno de los 1010 artículos de dicho
ordenamiento se dispone que la jornada extraordinaria debe cubrirse con base en el salario diario
integrado, por el contrario el numeral 89 determina expresamente que son las indemnizaciones las que
exclusivamente deben pagarse con dicha base salarial. Pensar lo contrario atentaría contra la inteligencia
de los legisladores, pues no tendría ningún caso establecer una disposición específica donde se diga que
éstas se deben cubrir con el salario integrado si, finalmente para la Segunda Sala, todas las prestaciones e
indemnizaciones deben cubrirse con dicho ingreso.
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Texto de la contradicción de tesis
Para conocimiento de nuestros lectores, el contenido de la jurisprudencia emitida por la Segunda Sala de
la SCJN es el siguiente:
HORAS EXTRAS. PARA SU CUANTIFICACIÓN DEBE SERVIR DE BASE EL
SALARIO INTEGRADO POR SER EL QUE SE PAGA EN LA JORNADA
ORDINARIA. De la interpretación literal, histórica y sistemática de los artículos 67, que
dispone que las horas extras se retribuirán con una cantidad igual a la que corresponda a
cada una de las horas de la jornada, 68, 84 y 89 de la Ley Federal del Trabajo, se concluye
que el salario que debe servir de base para calcular las horas extras, es el previsto en el
referido artículo 84, el cual se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria,
gratificaciones, percepciones, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y
cualquier otra cantidad o prestación entregada al trabajador por su trabajo, toda vez que el
salario de la jornada normal es el que obtiene por las primeras 8 horas o las que
correspondan a su jornada habitual, la cual resulta de dividir el salario semanal, quincenal o
mensual entre tantos días como corresponda, lo que implica que el salario regular es el
previsto en el artículo 84, el cual es válido para todos los días de trabajo, entiéndase todas las
jornadas de la semana o del mes y no solamente para efectos indemnizatorios, precisamente
porque es el que recibe por todos y cada uno de los días, inclusive los de descanso, pues tiene
derecho a un día sin trabajar pagado igual que los trabajados, sin que lo anterior signifique
que esta remuneración deba cuantificarse con otros conceptos, como el aguinaldo o la prima
vacacional que, desde luego, no se entregan al trabajador sistemática y ordinariamente cada
quince días o cada semana, sino con aquellas percepciones que tienen como fin retribuir las
horas normales de trabajo.
JURISPRUDENCIA 2a./J. 137/2009.
Contradicción de tesis 190/2009.- Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados
Tercero y Noveno, ambos en Materia de Trabajo del Primer Circuito.- 17 de junio de 2009.-
Cinco votos.- Ponente José Fernando Franco González Salas.- Secretaria Sofía Verónica
Ávalos Díaz.
Tesis de jurisprudencia aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión
privada del 2 de septiembre del 2009.
Consecuencias
De acuerdo con el artículo 192 de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la jurisprudencia (incluyendo las contradicciones
de tesis) que establezca la SCJN, funcionando en Pleno o en Salas, es obligatoria para éstas, los Tribunales
Unitarios y Colegiados de Circuito, los juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del orden
común de los Estados y del Distrito Federal, así como para los tribunales administrativos y del trabajo,
locales o federales.
Lo anterior es sumamente delicado y grave pues si un trabajador en un juicio laboral requiere el pago de
sus horas extras laboradas y no cubiertas con base en el salario diario integrado e invoca la jurisprudencia
objeto de estudio, la Junta de Conciliación y Arbitraje correspondiente tendrá que resolver a su favor, al
igual que los Tribunales colegiados y las propias Salas de la SCJN si el juicio llega a la instancia de
amparo.
Con este criterio se elevaría la base para el pago de horas extras, lo que implica una carga económica
adicional para las compañías en este momento de recesión económica.
En materia de carga social también se incrementará el salario base de cotización para el pago de cuotas al
Instituto Mexicano del Seguro Social y las aportaciones de vivienda y en algunos casos las amortizaciones
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a enterar al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, con lo que se lesionará aún
más la dañada economía de las compañías, así como la de los trabajadores, pues aumentará la cuantía de
los importes a pagar por estos conceptos a dichos Institutos.
Pero los efectos negativos de esta jurisprudencia no terminan ahí, pues este desacertado criterio al
incrementar la base de pago de la jornada extraordinaria, sin duda desalentará a las empresas para
laborar en jornadas extraordinarias, lo que inexorablemente impactará a aquellos trabajadores que
habitualmente laboran tiempo extra y que consideran ese ingreso como ordinario para hacer frente a sus
necesidades económicas, así como para mantener un determinado nivel de vida.
Por otra parte, no se debe olvidar que cuando existe un evidente desequilibrio legal en donde se imponen
improcedentes y excesivas cargas a los patrones, como es el caso, inevitablemente éstos buscarán formas
para evadirlas, lo cual no es una justificación pero sí una consecuencia real, por lo que no sería extraño
que con mayor frecuencia aparecieran en escena rancias e indebidas prácticas patronales como la firma de
hojas y controles de asistencia en blanco, o bien, los pactos extralegales entre las empresas y los
subordinados para pagar horas extras fuera de los registros de nómina, así como la creación de nuevos
turnos para evitar la generación de jornadas extraordinarias.
Lamentablemente, ante estas circunstancias sólo resta esperar que con el tiempo y ante las evidentes
secuelas negativas en la aplicación de este criterio, la propia Segunda Sala se aparte de su criterio, o bien,
el propio pleno de la SCJN atraiga el caso para su revisión y revocación.
Efectos en números
Para ejemplicar la trascendencia del criterio en cita a continuación se muestra como incrementa el costo
por hora extra a pagar a un trabajador que labora una jornada diurna (ocho horas) de martes a domingo y
recibe como ingreso tres salarios mínimos y prestaciones mínimas de ley relativas a seis meses de
antigüedad.
Concepto Sin criterio de
la SCJN
Con criterio de
la SCJN
Salario mensual $4,932.00 $4,932.00
Salario diario ($4,932.00/30 días) 164.40 164.40
Parte proporcional diaria de aguinaldo [(15 días/365 días del año)
($164.40)] N/A 6.76
Parte proporcional diaria de prima vacacional [(6 días de
vacaciones)(25% de prima vacacional)/365 días del año)
($164.40)]
N/A 0.68
Parte proporcional diaria de prima dominical [(52 domingos/365
días)($164.40)(25% de prima dominical)] N/A 5.86
Salario integrado base para pago tiempo extra $164.40 $177.70
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Concepto Sin criterio de
la SCJN
Con criterio de
la SCJN
Costo por hora ($164.40/ 8 horas) y ($177.70/8) $20.55 $22.21
Costo por hora doble ($20.55 X 2) y ($22.21 X 2) $41.10 $44.42
Costo por hora triple($20.55 X 3) y ($22.21 X 3) $61.65 $66.63
Conclusiones
Desgraciadamente el Poder Judicial de la Federación pone en evidencia una vez más su notoria carencia
de profundidad en el estudio de fondo de los procesos a su cargo, así como su falta de sensibilidad
profesional ante los alcances de los efectos legales, sociales y económicos en la aplicación de su nuevo
criterio.
Ello, sin duda, afecta al prestigio de nuestro máximo tribunal, poniendo en duda y tela de juicio su
capacidad para resolver temas coyunturales relativos al Estado de Derecho que priva en México, pues
resoluciones como la analizada lejos de constituir una fuente de interpretación legal, genera mayor
incertidumbre jurídica entre los particulares.
Por último, sería conveniente que ante la ola de críticas y comentarios adversos a la nueva jurisprudencia
la propia Sala o el Pleno de la SCJN decidieran analizar nuevamente y con mayor profundidad el tema y
con ello dar marcha atrás a tan desatinado
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